博和观点 丨 对两高《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的解读（上）

本文作者
   谢向英  

高级合伙人

刑事法律业务三部执行主任

   专业擅长：刑事辩护、刑事合规

代表案例：谢向英律师有丰富的刑事诉讼经验，曾经或正在办理包括“GSK商业贿赂系列案”、马氏地下钱庄非法经营案、“二十一世纪传媒案”、美梭集团特大骗取出口退税案、“E租宝非法集资系列案”、“中晋非法集资系列案”等重大刑事案件。同时，谢律师在刑事非诉领域也有丰富经验，曾经为多家世界五百强公司进行内部合规调查，处理过包括：反商业贿赂、反舞弊、职务侵占、侵犯商业秘密、违法使用外汇等刑事法律问题。

   黄伟文   

律师助理

刑法学硕士

近年来，随着我国证券、期货市场的发展，操纵证券、期货市场的犯罪屡见不鲜。为了维护证券、期货市场的公开、公平、公正原则，为了加大对证券、期货市场的有效管理，为了保障投资者的合法权益，最高人民检察院、最高人民法院于2019年6月28日联合发布了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。本文主要结合实践中典型的案例，对《解释》第一条进行深入的解析，以期对操纵证券、期货市场的犯罪案件有所裨益。

《刑法》第一百八十二条规定了连续操纵、约定操纵、洗售操纵三种模式。但面对层出不穷的操纵证券、期货市场的犯罪，传统的三种模式明显不能完全对此作出评价。正因如此，实践中，三种模式之外的操作证券、期货市场犯罪的类型大都以第四款（以其他方法操作证券、期货市场的）来认定。然而，兜底性质条款的模糊性与争议性往往遭受理论界与实务界诟病。正基于此，《解释》第一条明确规定了操作期货、证券市场犯罪六种新的犯罪模式。

PART1新模式一：蛊惑交易操纵

《解释》第一条第一款规定：“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的。”其中，该类型包括三个要素：（1）蛊惑性。行为人利用虚假或不确定的重大信息，诱导投资者做出投资决策；（2）影响性。行为人实施诱导性行为影响了证券、期货交易价格或交易量；（3）相关性。行为人在满足上述两个条件之后，进行了相关的证券、期货交易或谋取相关利益。

注意点

（1）“蛊惑交易操纵”须同时具备蛊惑性、影响性、相关性三要素；（2）“相关性要素”的认定中，行为人要么进行相关的证券、期货交易，要么谋取相关的利益，二者具备其一即可。

典 型 案 例

吴谋、张某编造并传播证券交易虚假信息案[1]

2010年6月初，吴某某将一份内容为“《重大内幕消息：上市公司山东某某集团公司涉嫌合同诈骗》”的虚假电子材料交给被告人张某某，要求张某某在各大资本市场消息网站、论坛发布。2010年6月14日，投资者恐慌性抛盘，该企业股票在55分钟内由涨停变为跌停。按一季末机构的持股数量，机构持有该上市公司股份的市值一天就蒸发10亿元，因此该企业及其投资者遭受了巨大损失。

在未考虑案发时间与《解释》出台时间的影响之下，吴谋、张某利用虚假的重大信息，诱导投资者做出投资决策，对公司的股票交易量和价格造成影响，该行为满足“蛊惑交易操纵”的前两个要件。但吴谋、张某并未实施相关的交易或谋利行为，其不满足“相关性”条件。换言之，该案如若发生在《解释》出台之后，也不属于“蛊惑交易操纵”。

判罚结果：被告人吴某某、张某某构成编造并传播证券交易虚假信息罪，分别判处两被告人8个月至1年零6个月不等的有期徒刑，并处以1万到3万元罚金。

PART2 新模式二：抢帽子交易操纵

《解释》第一条第二款规定：“通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的。”其中，该类型包括以下要素：（1）公开性。需要对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开做出评价、预测或者投资建议。（2）误导性。行为人公开作出评价、预测或者投资建议，误导了投资者作出投资决策；（3）影响性。行为人实施的误导性行为对证券、期货的价格或交易量造成影响；（4）交易性。行为人在实施误导性行为对证券、期货的价格或交易量造成影响之后，进行相反的证券或者相关的期货交易。

注意点

(1)抢帽子交易操纵需同时具备：公开性、误导性、影响性、交易性四要素；（2）“交易性”要素中“交易”局限于与评价、预测、投资建议相反的证券、期货交易，而非指任一交易行为。

典 型 案 例

朱炜明操纵证券市场案 [2]

2013年2月至2014年8月，朱炜明在担任国开证券有限责任公司上海龙华西路证券营业部证券经纪人期间，先后多次在其受邀担任上海电视台第一财经频道“谈股论金”节目特邀嘉宾之前，使用实际控制的三个证券账户，事先买入多支股票，并于当日或次日在上述电视节目中，对其先期买入的股票进行公开评价、预测及推介，于节目在电视台首播后一至二个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量与交易价格，获取利益。

该案中，朱炜明事先买入多支股票，在公开、评价及推介之后抛售，符合“诱导性行为”和“相反性交易”要件。同时，朱炜明的行为对股票的价格和交易量造成了影响，符合“影响性”要件。基于此，朱炜明构成操纵证券市场罪。

判罚结果：被告人朱炜明构成操纵证券市场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七十六万元。

PART3新模式三：重大事项操纵

《解释》第一条第三款规定：“通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的。”其中，包括以下要素：（1）虚假性。行为人通过策划虚假的重大事项，诱导投资者投资；（2）影响性。行为人实施诱导性行为影响证券价格或交易量；（3）相关性。行为人进行相关交易或谋取相关利益。

注意点

（1）“重大事项操纵”需同时具备虚假性、影响性、相关性三要素；（2）“相关性”要素的谋取相关利益，因此并不需要行为人进行相关的交易。

典 型 案 例

九好操纵证券市场案 [3]

2016年5月，浙江九好办公服务集团有限公司为了重组上市，与上市公司鞍重股份联手进行“忽悠式”重组，通过各种手段虚增巨额收入和银行存款。2017年4月，证监会依法查处了包括鞍重股份、九好集团、九好集团股东、九好集团实际控制人的一致行动人在内的33名责任主体。对组织、决策实施财务造假的九好集团实际控制人郭丛军等人采取证券市场禁入措施，对4家中介机构分别给予顶格处罚。

该案中，九号集团实施“忽悠式”重组，存在诱导投资者投资的情形。从证监会对其行政处罚的情况来看，并未将此作为犯罪论处。但若满足“重大事件操纵”的三个条件，完全可能构成操纵证券市场罪。

判罚结果：对本案违法主体罚款合计439万元。同时对九好集团造假行为主要责任人员郭丛军、宋荣生等人采取终身市场禁入以及5―10年不等的市场禁入。

PART4新模式四：利用信息优势操纵

《解释》第一条第四款规定：“通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的”具体包括以下要素：（1）优势性。行为人利用信息优势误导投资者投资；（2）影响性。行为人利用信息优势实施的误导性行为影响证券、期货的交易量或交易价格；（3）相关性。行为人在实施误导行为影响证券、期货交易量或价格之后，进行了相关交易或谋取相关利益。

注意点

（1）“利用信息优势操纵”同时需具备优势性、影响性、相关性要素；（2）“优势性”应立足于实质解释立场，凡事能控制发行人、上市公司信息的生成或者披露的内容、时点、节奏的，均应被评价为具有信息的优势性。

典 型 案 例

徐翔操纵证券市场案 [4]

2010年至2015年间，徐翔单独或伙同他人，先后与13家上市公司的董事长或者实际控制人合谋操纵相关上市公司的股票交易。在上市公司股票交易的操纵中，徐翔等人约定由上市公司董事长或者实际控制人控制上市公司择机发布“高送转”“业绩预增”等利好消息，引入 “机器人”“PPP”等热点题材。徐翔基于上述信息优势，使用泽熙产品及其控制的证券账户，在二级市场进行上述公司股票的连续买卖，拉升股价。上市公司股票价格拉升后，徐翔用泽熙产品及其控制的135个证券账户以大宗交易的方式接盘上述公司股东减持的股票，并随后在二级市场全部抛售，抛售过程中伴有大量竞价买卖行为。

该案中，徐翔基于“高送转”、“业绩预增”的信息优势地位，影响证券交易价格和交易量，并且进行谋利和交易，符合“利用信息优势操纵”的情形，构成操纵证券市场罪。

判罚结果：被告人徐翔犯操纵证券市场罪，被判处有期徒刑五年六个月并处罚金。

PART5新模式五：幌骗操纵

《解释》第一条第二款规定：“不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的”其中包括以下要素：（1）幌骗性。行为人不以成交为目的进行频繁或大额申报、撤单的，误导投资者投资决策；（2）影响性。行为人实施幌骗性行为，影响证券、期货的交易量或价格；（3）相关性。行为人实施幌骗行为，进行与申报相反的交易或谋利。

注意点

（1）“幌骗操纵”需同时具备幌骗性、影响性、相关性要素；（2）“相关性”要素中“进行与申报相反的交易”与“谋取相关利益”二者具备其一即可；（3）“与申报相反的交易”要素中，如若是相同的交易不具有“幌骗”性质，不能称之为“幌骗操纵”。（4）“与申报相反的交易”中的“相反”与抢帽子操纵交易中的“相反”一致。两者仅仅是不同环节、不同情形下交易的差异，实质上均具有欺骗性质。

典 型 案 例

伊世顿操纵期货市场案[5]

2013年6月起，伊世顿公司为逃避证券期货监管，通过高燕、金文献介绍，以借用或者收购方式，实际控制了19名自然人和7个法人期货帐户，与伊世顿公司自有帐户组成帐户组，进行中国金融期货交易所股指期货合约交易。2015年初，伊世顿公司将自行开发的报单交易系统非法接入中金所交易系统，直接进行交易。同年6月1日至7月6日，该公司利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的交易速度优势，大量交易中证500股指期货主力合约、沪深300股指期货主力合约共377.44万余手，从中获取非法利益人民币3.893亿余元。

该案中，伊世顿公司通过高频程序化交易软件自动批量下单、快速下单，申报价格明显偏离市场最新价格，实现包括自买自卖在内的大量交易，符合“幌骗性操纵期货”的条件,构成操纵期货市场罪。

判决结果：对伊世顿公司以操纵期货市场罪判处罚金人民币三亿元，没收违法所得人民币三亿八千九百三十万元；对高燕以操纵期货市场罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元；对梁泽中以操纵期货市场罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八十万元；对金文献以操纵期货市场罪和职务侵占罪两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。

PART6新模式六：跨期、现货市场操纵

《解释》第一条第六款规定：“通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的。”其中包括以下要素：（1）囤积性。行为人对期货实施特定的囤积性行为；（2）影响性。行为人的囤积性行为影响市场行情。（3）相关性。行为人实施的囤积性行为对市场行情造成影响之后，进行相关的期货交易。

注意点

（1）“跨期、现货市场操纵”需同时具备囤积性、影响性、相关性三要素。（2）“相关性”中仅包括进行相关期货交易的情形。

典 型 案 例

姜为操纵期货市场案 [6]

2014年10月至12月，为操纵期货市场甲醇1501合约价格，被告人姜为通过成都欣华欣化工材料有限公司大量囤积甲醇现货，以反作用于期货市场；利用资金及持仓优势，通过实际控制的42个期货账户，以连续交易、回转交易、分仓买入等方式，大量违规交易甲醇1501合约。

该案中，被告人姜为通过公司大量囤积甲醇现货影响了期货市场的行情。与其同时，其通过实际控制的期货账户，违规交易甲醇1501合约，符合“跨期、现货市场操纵”的情形，构成操纵期货市场罪。

判罚结果：被告人姜为犯操纵期货市场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百万元。

值得注意的是，《解释》第一条规定的六款情形之中，“相关性”要素存在差异，具体有以下几方面：

（1）“进行相关交易或谋取利益（A或B）”的情形包括蛊惑交易操纵、重大事件操纵、幌骗操纵三类；

（2）“谋取相关交易”（A）的情形包括抢帽子交易操纵中的“期货交易”与跨期、现货市场操纵两类；

（3）“相反交易”情形包括抢帽子交易操纵中的“证券交易”与幌骗操纵两类。

与之相比，原条文即《刑法》第一百八十二条的第一款至第三款分别规定了“连续操纵”、“约定操纵”、“洗售操纵”三种情形。从条文的具体表述来看，《解释》第一条六款情形均有“相关性”的描述，而原本《刑法》规定的三类情形无具体描述。这实际上与条文的表述方式有关：“连续操纵”条文之中的“连续买卖”、“约定操纵”条文之中的“交易”、“洗售操纵”条文之中的“交易”、“自买自卖”等等均蕴含着证券、期货交易的存在，并不能以此否认其“相关性”要素的存在。

根据罪刑法定的要求，不同模式的证券、期货交易类型，对于相关性的要求亦不同，对此值得在案例中进行分析研究。

[1] 肖飒，张超：《“蛊惑交易”的罪与罚》，载《证券时报》，2015年08月08日。

[2] 刑事判决书（2017）沪01刑初49号。

[3] 《2017年证监稽查20起典型非法案例》，http://www.csrc.gov.cn/shanxi/xxfw/tzzsyd/alfx/201801/t20180123_333045.htm。

[4] 《徐翔案宣判：一代枭雄的落幕—关于判决，这个细节透漏了天大的秘密！》，http://www.sohu.com/a/125035493_465598

[5] 《伊世顿公司操纵期货市场案一审宣判，被罚没6.9亿元》，http://finance.ifeng.com/a/20170623/15480261_0.shtml。

[6] 刑事判决书（2016）川01刑初100号。

END

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编辑丨山雨

声  明

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